Hoge Raad 23 februari 2018 ECLI:NL:HR:2018:254

Als iemand in Nederland woont en in het buiteland werkt komt regelmatig dubbele belastingheffing aan de orde. Veelal heft dan zowel Nederland als de staat waar wordt gewerkt belasting. Met veel landen heeft Nederland in belastingverdragen vastgelegd wie belasting mag heffen. Als er geen belastingverdrag is, past Nederland ter voorkoming van dubbele belasting voor inwoners van Nederland het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 toe. Eén van de voorwaarden om van die regeling gebruik te maken is dat in het andere land belasting hoort te worden geheven over de inkomsten die daar zijn verdiend. Voor bepaald loon geldt echter een tegemoetkoming voor die eis. Als loon wordt verdiend bij een werkgever die is gevestigd in de EU, IJsland, Noorwegen of Liechtenstein en de arbeid wordt verricht in een land waarmee geen belastingverdrag is gesloten, is het voldoende als in dat land gedurende ten minste drie aaneengesloten maanden arbeid wordt verricht. Deze regeling kwam recent aan de orde in een casus van een kapitein die veel in Angola werkte. De kapitein was in dienst bij een Nederlandse werkgever.
De kapitein werkte voor deze Nederlandse werkgever in 2012 en 2013 verschillende perioden in Angola. Tussendoor had hij verlofdagen, ziektedagen en dagen waarop hij een cursus volgde. Van 21 juli 2013 tot en met 10 augustus 2013 werkte hij in Congo. Van drie aaneensluitende maanden was geen sprake. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de verlofdagen meegerekend mogen worden in de drie maanden als evenredigheid bestaat tussen de verloftijd en de feitelijk gewerkte tijd. Van evenredigheid was volgens het gerechtshof in de periode van drie maanden vanaf november 2012 geen sprake, omdat de periode bestond uit 34 werkdagen en 50 verlofdagen.
De Hoge Raad verwerpt deze conclusie. Op grond van HR 13 mei 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP2281) moeten gebruikelijke onderbrekingen zoals verlofperioden worden meegeteld als arbeidstijd in een ander land. Dit geldt ook als de verlofperioden voor verschillende werkzaamheden zijn samengevoegd in een aangesloten periode. Bij de beoordeling of de verlofdagen kunnen worden toegerekend aan de werktijd, moet worden gekeken naar de hele periode van de uitzending en niet alleen de eerste drie maanden zoals het gerechtshof gedaan heeft. De arbeid verricht in Angola wordt daarom meegeteld bij de werkduur in de periode van uitzending. Volgens de Hoge Raad zijn de verlofdagen voor de gehele uitzendduur wel evenredig aan de werkdagen.
Aan het onderworpenheidsvereiste wordt voldaan als gedurende minstens drie aaneengesloten maanden arbeid verricht is in een Mogendheid waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft gesloten. Arbeid verricht in meerdere mogendheden mag bij elkaar worden opgeteld. Ook verlofdagen worden gerekend tot de verrichtte arbeid, zolang deze dagen evenredig blijven in verhouding tot de arbeid. Aan de hand van de totale periode van uitzending moet worden bepaald of aan de driemaandsperiode voldaan is. Bij belanghebbende is dit wel het geval over de totale periode. Belanghebbende heeft dus recht op voorkoming van dubbele belasting voor zijn loon in 2012. Wat weer blijkt uit deze casus is hoe belangrijk het is om bij werkzaamheden in het buitenland inzicht te hebben in de daadwerkelijke arbeidsdagen, de verlofdagen etc. Het verdient de voorkeur om dat in voorkomend geval altijd in een agenda of overzicht vast te leggen. Op die manier kan men immers aantonen recht te hebben op een belastingvermindering in Nederland volgens de regels van het Besluit voorkoming dubbele belasting.