Als iemand meer dan 5% van de aandelen in een BV bezit, is sprake van een zogenoemd aanmerkelijk belang (ab). Die vallen in de inkomstenbelasting in box 2. Bij de verkoop van dergelijke ab-aandelen wordt het vervreemdingsvoordeel belast in box 2 van de inkomstenbelasting, dit tegen een tarief van 25%. Het te belasten vervreemdingsvoordeel wordt berekend door de verkoopprijs (overdrachtsprijs) te verminderen met de zogenoemde verkrijgingsprijs van de ab-aandelen. Op deze manier kan ook een verlies uit aanmerkelijk belang ontstaan als de verkrijgingsprijs hoger is dan de overdrachtsprijs. Op grond van artikel 4.29 Wet IB 2001, wordt een aanpassing van de overdrachtsprijs na het tijdstip van vervreemding, meegerekend in het vervreemdingsvoordeel in box 2. Dit voordeel wordt geacht te zijn genoten op het tijdstip van de aanpassing van de overdrachtsprijs op grond van artikel 4.46 lid 5 Wet IB 2001. Als er naderhand prijscorrecties optreden, wordt het eerder belaste ab-voordeel dus ook aangepast.

In de zaak van 20 februari 2018 heeft belanghebbende in 2004 zijn aanmerkelijk belangaandelen (50%) in D bv verkocht aan E bv, dat de andere 50% van de aandelen in D bv al bezat, voor een bedrag van € 182.376. D bv exploiteert een onderneming op het gebied van speelautomaten. De overdrachtsprijs is schuldig gebleven door E bv en wordt afgelost in termijnen. In 2012 zijn de nog te betalen termijnen contractueel verlaagd omdat D bv niet de verwachte resultaten behaalde, onder meer door de invoering van de kansspelbelasting op speelautomaten. Hierop heeft belanghebbende de inspecteur verzocht om vaststelling van een verlies uit aanmerkelijk belang. De inspecteur heeft dit geweigerd.
In beroep oordeelde Rechtbank Gelderland dat de inspecteur gelijk heeft. Volgens de rechtbank gaat het namelijk om een verlies als schuldeiser en niet om een verlies als aanmerkelijk belanghouder. De contractuele verlaging van de prijs werd beschouwd als een aanpassing van de leningcondities en niet als een aanpassing van de overdrachtsprijs.

Hof Arnhem Leeuwarden oordeelde in hoger beroep echter dat er een onverbrekelijke samenhang bestaat tussen de overdracht van de aandelen en de lening. De leningovereenkomst en de verkoop zijn namelijk gelijktijdig tot stand gekomen en in de verkoopovereenkomst van de aandelen is opgenomen dat de koopsom omgezet zou worden in een lening. De inspecteur achtte de in 2012 overeengekomen verlaging onzakelijk. Het Hof ging hier niet in mee. Door de doorgevoerde wijziging in de kansspelbelasting was er daadwerkelijk een negatieve impact op de winstverwachting. Die negatieve gevolgen van die wijzigingen konden door belanghebbende niet voorzien zijn toen de verkoopovereenkomst was gesloten. De later doorgevoerde onverwachte wijziging in de kansspelbelasting geeft een voldoende objectieve zakelijke rechtvaardiging voor de verlaging van de oorspronkelijk overeengekomen termijnen. De verlaging van de termijnen van de lening en daarmee van de hoofdsom van de lening brengt dus een verlaging van de overdrachtsprijs met zich mee. Art. 4.29 en 4.46 lid 5 Wet IB 2001 zijn hier van toepassing, waardoor de verlaging van de termijnen bij belanghebbende wel een verlies uit aanmerkelijk belang veroorzaakt ten tijde van de contractuele verlaging van de termijnen in 2012. Kortom, door in een overeenkomst een duidelijk verband aan te leggen met de lening aan de koper, kan een verlies op de lening uiteindelijk het ab-inkomen alsnog verlagen. Een en ander vergt uiteraard een goede opstelling van de diverse overeenkomsten.

In een andere zaak stond ook de tegenprestatie bij de verkoop van aanmerkelijk belangaandelen ter discussie. Belanghebbende verkocht in 2011 de aandelen A bv aan haar zoon voor € 1,2 miljoen. Haar zoon is de overdrachtsprijs schuldig gebleven. De leningovereenkomst die hierbij gesloten werd had zodanige voorwaarden dat een onafhankelijke derden de lening niet verstrekt had zonder nadere garanties of borgstellingen. De bezittingen van A bv bestonden voornamelijk uit een vordering van € 1,5 miljoen op K bv. Alle aandelen K bv werden indirect gehouden door de zoon van belanghebbende. De zoon van belanghebbende is in 2012 overleden. Mede door zijn overlijden zijn de resultaten van K bv verslechterd. In 2016 is K bv failliet gegaan.

In de aangifte inkomstenbelasting heeft belanghebbende een inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen van de verkoopprijs van € 1,2 miljoen minus € 900.000 op grond van oninbaarheid van de vordering. De inspecteur is hier niet mee akkoord gegaan en heeft de € 900.000 weer bij het belastbare bedrag opgeteld. Rechtbank Den Haag achtte de oninbaarheid van de lening niet aannemelijk. De slechte resultaten van K bv na het overlijden van de zoon van belanghebbende, spelen in de aangifte van 2011 nog geen rol. Ook Hof Den Haag oordeelde, net zoals in de vorige zaak Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de waarde in het economisch verkeer van de tegenprestatie, dus van de vordering, van belanghebbende vastgesteld moet worden op het moment van de verkoop van de aandelen.

Belanghebbende betoogde dat de lening in de familiesfeer is overeengekomen en dat daarom geen zekerheden gesteld zijn, geen aflossingsverplichting is opgenomen en een te lage rente (3%) is afgesproken. De lening moet daarom volgens belanghebbende contant gemaakt worden met een rentepercentage van 12%. Het Hof achtte aannemelijk dat de waarde in het economisch verkeer van de vordering lager is dan € 1,2 miljoen door de onzakelijke voorwaarden. Belanghebbende is er echter niet in geslaagd om de exacte waarde van de lening aannemelijk te maken, doordat geen rekening werd gehouden met factoren die op deze lening specifiek van toepassing zijn, maar alleen met algemene factoren op de markt. Het Hof heeft de lening daarom ambtshalve gewaardeerd op € 750.000. De waarde van de tegenprestatie (verkoopprijs) is dus vastgesteld op € 750.000. Voor de moeder leidde dat dus tot een aanzienlijk lagere verkoopprijs en daarmee ook tot een lager te betalen belastingbedrag.

Uit beide zaken is af te leiden dat een lening die tot stand komt bij de verkoop van aanmerkelijk belangaandelen, als tegenprestatie voor de verkoop van de aandelen gezien wordt. Die is dus bepalend voor de vaststelling van de vervreemdingsprijs van de aandelen. Deze tegenprestatie moet gewaardeerd worden op het moment van verkoop van de aandelen. Als de waarde van de lening later (contractueel) verlaagd wordt op zakelijke gronden, wordt hier rekening mee gehouden bij het inkomen uit aanmerkelijk belang. Het later oninbaar worden van de lening heeft echter geen effect op de overdrachtsprijs en daarom op het inkomen uit aanmerkelijk belang.