Inleiding

Om het economische verkeer tussen de diverse Europese lidstaten te vergemakkelijken, zijn in het verleden ook diverse belastingmaatregelen genomen. Eén daarvan was de invoering van de Europese rente- en royaltyrichtlijn. Op basis daarvan geldt een vrijstelling van bronbelasting voor interest en royaltybetalingen vanuit de ene EU-lidstaat naar ontvangers in een andere EU-lidstaat. Deze richtlijn geldt niet voor alle interest en royaltybetalingen. De Richtlijn geldt alleen voor betalingen gelieerde ondernemingen, zogenoemde verbonden lichamen. Voorwaarde voor toepassing van deze vrijstelling van bronbelasting is bovendien dat de onderneming die de interest of royalty ontvangt een rechtspersoon is en bovendien dat die de uiteindelijk gerechtigde is tot de interest- of de royaltybetalingen. Alleen als de ontvangen betalingen ten eigen gunste is ontvangen en als die niet hoeft te worden doorbetaald aan een ander, is de ontvanger de uiteindelijk gerechtigde. In het internationale belastingrecht, is dit begrip uiteindelijk gerechtigde steeds belangrijker geworden. We komen het ook tegen bij de toepassing van belastingverdragen en ook in de tegenwoordige discussie over het gebruik van allerlei internationale belastingconstructies, speelt het begrip een belangrijke rol. Een ontvangende onderneming of vaste inrichting wordt alleen gezien als uiteindelijk gerechtigde als ze de betalingen te eigen gunste ontvangt en niet als bemiddelende instantie van een derde. Er mag geen contractuele doorbetalingsverplichting zijn en men mag niet als tussenpersoon of bemiddelaar functioneren voor iemand anders aan wie de ontvangen betaling uiteindelijk toekomt. Uiteraard is het niet altijd zwart-wit. In deze bij het Europese Hof van Justitie te Luxemburg (HvJ EU) aanhangige zaak, geeft A-G Kokott zijn advies aan het HvJ EU omtrent de verdere invulling en toepassing van het begrip uiteindelijk gerechtigde. Het arrest van het HvJ EU volgt later.

Kern van de beslissing

De kern van de conclusie is dat het begrip uiteindelijk gerechtigde een zelfstandig Europees begrip is, dat niet per se overeenkomt met datzelfde begrip in belastingverdragen. Anti-misbruikbepalingen in Europese Richtlijnen kunnen door EU-lidstaten alleen worden ingeroepen als die in de nationale wet zijn opgenomen. En tot slot is een tussenhoudster die ontvangen betalingen doorbetaald aan achterliggende aandeelhouders of partijen in principe wel de uiteindelijk gerechtigde, tenzij er geen reëel failissementsrisico is of als sprake is van Truststructuren.

Informatie over deze procedure is te vinden via deze link en bij het HvJ EU

Casus en rechtsvragen

Casus

Een aantal buiten de EU gevestigde beleggingsinstellingen hebben een aantal vennootschappen opgericht in Luxemburg en Denemarken met als doel de overname van T Danmark. T Danmark is een in Denemarken gevestigde leverancier van bepaalde diensten. Via een in Denemarken gevestigde vennootschap N Danmark 1 kopen deze buiten de EU gevestigde beleggingsfondsen 80% van de aandelen T Danmark. Deze overname werd gefinancierd met leningen. Na een aantal juridische transacties kwam het er op neer dat de beleggingsfondsen via een in Luxemburg gevestigde tussenhoudstermaatschappijen de interest ontvingen. Bij de interestbetalingen vanuit Denemarken werd geen bronbelasting ingehouden vanwege de interest royalty richtlijn. Volgens de Deense belastingdienst had dat echter wel moeten gebeuren omdat de rente uiteindelijk terechtkwam bij beleggingsfondsen die buiten de U zijn gevestigd. De uiteindelijk gerechtigde was volgens de Deense fiscus derhalve niet in de EU gevestigd. Daarom diende de interest royalty Richtlijn buiten werking te blijven en wel bronheffing te worden ingehouden. Over deze kwestie heeft de Deense rechter prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU. Die betreffen de invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, de rol van het commentaar bij het OESO-modelverdrag, wanneer sprake is van misbruik, de verdeling van de bewijslast en de mogelijkheid van een direct beroep op de rente- en royaltyrichtlijn.

Uiteindelijk gerechtigde

In beginsel is de schuldeiser van de interest de uiteindelijk gerechtigde. Dit is degene die civielrechtelijk aanspraak kan maken op de interest. Uitzondering op deze regel is bij een tussenpersoon of gemachtigde, die niet in eigen naam aanspraak kan maken op de interest. Of bij een trustee die wel in eigen naam aanspraak kan maken op de interest, maar niet voor eigen rekening. Aan een trustee zijn wel vermogensrechten overgedragen, maar hij mag deze alleen in overeenkomst met de trustovereenkomst uitoefenen. C Luxembourg is hier civielrechtelijk de uiteindelijk gerechtigde. Er is geen sprake van een trustovereenkomst. Wel zou sprake kunnen zijn van een verborgen trustverband. Dit gaat echter wel verder dan een overeenkomst tot doorlening zoals in deze zaak. Er zou sprake moeten zijn van een onderlinge verhouding waardoor de bevoegdheden van C Luxembourg of A Luxembourg ten opzichte van derden worden beperkt. Dit kan het geval zijn als de Luxemburgse vennootschappen hun uitgaven niet met de ontvangen interest mogen bekostigen of als het risico op insolventie van N Danmark 1 alleen door de beleggingsfondsen wordt gedragen. Dit is hier echter niet het geval. De verwijzende nationale rechter moet dit beoordelen.

Rol van het OESO-modelverdrag en bijbehorende commentaar

Het commentaar bij het OESO-modelverdrag kan niet rechtstreeks van invloed zijn op de uitlegging van een Europese richtlijn. Het begrip uiteindelijk gerechtigde heeft een autonome Unierechtelijke uitlegging. Dit is van belang want daardoor zal in de fiscale praktijk uiteindelijk een tweetal begrippen uiteindelijk gerechtigde kunnen ontstaan, namelijk één voor de toepassing van belastingverdragen en één voor de toepassing van het EU-recht.

 

Misbruik

Voor de beoordeling of sprake is van misbruik is in de interest- en royaltyrichtlijn geen definitie terug te vinden. Antimisbruikbepalingen in de andere Europese richtlijnen in combinatie met uitspraken van het HvJ EU kunnen wel als aanknopingspunt functioneren. Hieruit komen de volgende twee criteria:

 

  1. Het bestaan van een volstrekt kunstmatige constructie met alleen fiscale redenen die in strijd zijn met het doel van de wet. In de huidige situatie is sprake van kantoorruimte, personeel en aanzienlijke exploitatie-uitgaven waardoor volgens de A-G geen sprake lijkt te zijn van een volstrekt kunstmatige constructie. Het feit dat deze activiteiten enkel bestaan voor het beheren van activa doet daaraan niet af (HvJ 20 december 2017, C‑504/16 en C‑613/16, EU:C:2017:1009, punt 73.). Voor de fiscale redenen voor de vestiging van de vennootschappen in Luxemburg geldt dat elke belastingplichtige de fiscaal voordeligste weg mag kiezen.
  2. Ook de verstrekking van leningen tussen verbonden lichamen leidt niet automatisch tot een vermoeden van misbruik. Van strijd met het doel van de wet is sprake als Denemarken bij directe betalingen een belastingvoordeel heeft en als het gevaar bestaat dat geen belasting wordt geheven in de eigenlijke staat van ontvangst doordat deze inkomsten daar niet zijn geregistreerd. Volgens de A-G is dus sprake van misbruik als de reden voor de structuur (mede) is om interest via een derde land uit te betalen aan beleggers om ervoor te zorgen dat de staten waar deze zijn gevestigd geen informatie ontvangen over de inkomsten. Op deze manier zou dus worden ingespeeld op een tekortkoming in de informatie-uitwisseling tussen de betrokken staten.

Bewijslast uiteindelijk gerechtigde

De verdeling van de bewijslast is als volgt: eerst moet de belastingdienst bewijzen dat de gekozen aanpak fiscaal gunstiger is dan een normale constructie. De belastingplichtige kan tegenbewijs aanvoeren met betrekking tot de commerciële redenen voor de gekozen aanpak. De lidstaat die een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap niet erkent als uiteindelijk gerechtigde, moet meedelen wie volgens hem wel de uiteindelijk gerechtigde is.

Direct beroep op de richtlijn

Artikel 5 van de interest- en royaltyrichtlijn bepaalt dat de richtlijn geen belemmering mag vormen voor nationale of verdragsrechtelijke bepalingen ter bestrijding van fraude en misbruik. Dit artikel is echter niet geïmplementeerd in de Deense nationale wet. De rechtstreekse toepassing van artikel 5 is niet toegestaan mede om de reden van de rechtszekerheid van belanghebbende. Ook op het algemene rechtsbeginsel van het Unierecht dat zich verzet tegen misbruik van recht mag geen beroep gedaan worden door de lidstaat. Deze rechtsbeginselen zijn opgenomen in de richtlijn. De lidstaat had de richtlijnbepaling dus op moeten nemen in de nationale wet om er gebruik van te kunnen maken. Als er een andere algemene bepaling tegen misbruik bestaat in een nationale recht, mag deze wel worden toegepast. Voorwaarde hiervoor is dat de antimisbruikbepaling alleen inbreuk mag maken op de vrijheid van vestiging als zij specifiek ziet op het verhinderen van volstrekt kunstmatige constructies die opgezet zijn om belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd zou zijn. De huidige bepalingen in de Deense nationale wet  en verdragsbepalingen voldoen hier volgens de A-G niet aan.

Conclusie

A-G Kokott adviseert het HvJ om de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: in beginsel moet een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap, die rechthebbende is van een rentedragende schuldvordering, worden aangemerkt als de uiteindelijk gerechtigde in de zin van art. 1 lid 1 interest- en royaltyrichtlijn. Dit geldt niet indien de vennootschap niet handelt voor eigen rekening, maar voor rekening van een derde. Een lidstaat kan zich niet direct beroepen op artikel 5 van de interest- en royaltyrichtlijn indien deze niet is geïmplementeerd in de nationale wet. Geen van de antimisbruikregelingen in de Deense nationale wet of verdragsbepalingen vormt een toereikende omzetting van artikel 5 van de richtlijn. Of sprake is van misbruik dient door de nationale rechter te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden. Met andere woorden, anti-misbruikbepalingen in Europese Richtlijnen kunnen in landen door de belastingdienst alleen worden toegepast als die bepalingen in de nationale wet zijn opgenomen.