Hof van Justitie EU 28 juni 2018 ECLI:EU:C:2018:505

Staatssteun is verboden. Van verboden staatssteun is sprake wanneer de overheid, maar dat kan ook een gemeente zijn, bepaalde ondernemingen economisch ondersteunt. De ondersteuning kan met behulp van subsidies, het verstrekken van gunstige leningen maar ook door bepaalde fiscale voordelen te geven. Staatssteun kan worden verboden omdat die leidt tot concurrentievervalsing. Van verboden staatssteun is sprake als is voldaan aan de volgende criteria:

  • Het moet gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd;
  • Die maatregel moet het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden;
  • De maatregel moet de begunstigde onderneming een selectief voordeel verschaffen (het komt ten goede aan specifieke ondernemingen en er wordt een voordeel gegeven);
  • De maatregel vervalst of bedreigt de vrije mededinging.

Als sprake is van verboden staatssteun, moeten de onderneming het voordeel terug betalen. Met name daarom is het van groot belang dat ondernemingen zich daarvan bewust zijn. Als er sprake is van staatsteun kan het terug te betalen bedrag aanzienlijk zijn. En dat de staat zelf het voordeel heeft verstrekt, is geen argument; ook dan moet de staatssteun op basis van het Europese recht worden terugbetaald.

In deze zaak gaat het over een Duitse maatregel die door de Europese Commissie is aangemerkt als verboden staatssteun. Dat discussie bestaat over de juistheid van het oordeel doet echter niet af aan het verboden karakter.

Heitkamp KG is een Duitse vennootschap die in 2009 een fusie aangaat met haar dochtermaatschappij HBH. Dat was nodig omdat HBH insolvent dreigde te worden. Met de fusie kon HBH worden gesaneerd. Volgens de Duitse wet konden fiscale verliezen van HBH van voor de fusie worden verrekend met winsten van na de fusie. Volgens de Europese commissie (hierna: EC) is die Duitse wettelijke regeling echter staatssteun. Daarom mocht de Duitse belastingdienst deze saneringsregeling vanaf 30 april 2010 niet meer toepassen. Maar HBH kon juist daardoor geen gebruik meer maken van de regeling en kwam tegen de beslissing van de Duitse belastingdienst c.q. de Europese Commissie in beroep. HBH vond dat de EC de staatssteunregeling verkeerd toepaste. De EC ging namelijk uit van de onmogelijkheid van de overdracht van verliezen. De mogelijkheid om verliezen over te dragen onder de saneringsclausule is dan een bevoordeling. Volgens HBH wordt op deze manier de uitzondering, de onmogelijkheid van de overdracht van verliezen, aangemerkt als hoofdregel. Terwijl de hoofdregel juist is dat verliezen wel kunnen worden verrekend, de fusie dat in principe verhinderd, tenzij de hoofdregel weer wordt toegepast door de bijzondere Duitse saneringsregeling. Het Gerecht volgde Heitkamp daarin niet. Tegen dat oordeel is Heitkamp vervolgens in beroep gekomen bij het Europese Hof van Justitie.

Het Hof van Justitie EU oordeelt dat voordat de selectiviteit van een regeling beoordeeld kan worden, eerst moet worden vastgesteld wat de algemene regel is. Op basis hiervan kan de groep ondernemingen waarmee moet worden vergeleken, worden vastgesteld. Het Hof van justitie EU oordeelde dat de Duitse vennootschapsbelasting als algemene regel heeft dat verliezen overdraagbaar zijn. Voor de bepaling of sprake is van selectiviteit is het bepalen van de algemene regel dus van groot belang. Hiervoor moet gekeken worden welke regeling geldt voor andere belastingplichtigen. Ook de wetgevingstechniek speelt hierbij een rol. Het Hof van Justitie EU bepaalt hier dat van belang is wat de hoofdregel is in de vennootschapsbelasting in het algemeen en niet voor een selectieve groep. In dit geval is sprake van een maatregel die de hoofdregel handhaaft voor een specifieke groep. Er is dus geen sprake van een selectief voordeel. Heitkamp had gelijk!