Hof van Justitie EU 12 juni 2018 ECLI:EU:C:2018:424

Als een BV of NV een buitenlandse vestiging start is het uiteraard mogelijk dat die buitenlandse vestiging in het begin verliezen oplevert. Als het een buitenlandse dochtermaatschappij is, zijn die verliezen volgens de Nederlandse vennootschapsbelasting niet aftrekbaar, behalve soms als die buitenlandse dochtermaatschappij uiteindelijk wordt geliquideerd. Dat komt door de werking van de deelnemingsvrijstelling. Als het geen dochtermaatschappij is maar een buitenlandse vestiging van de Nederlandse BV of NV, een zogenoemde vaste inrichting, komen verliezen in eerste aanleg ook niet in aftrek. Dat komt door de zogenoemde objectvrijstelling.

Voor verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen is in 2005 door het Europese Hof van Justitie een arrest gewezen (Marks & Spencer, HvJ EG 13 december 2005, ECLI:EU:C:2005:763). Verliezen die definitief zijn geworden bij de buitenlandse dochter omdat de activiteiten van de dochter worden stopgezet en daar dus niet meer kunnen worden verrekend, moeten aftrekbaar zijn bij de moedermaatschappij. Verliezen moeten dus altijd ergens aftrekbaar zijn. In het in dit item behandelde arrest van het HvJ EU gaat het echter niet over een buitenlandse dochtervennootschap, maar over een buitenlandse vaste inrichting. Het is de vraag of dit arrest over de aftrekbaarheid van verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen ook geldt voor vaste inrichtingen.

Jens W. Trock Aps is de moedervennootschap van een Deens concern waartoe onder andere A/S Bevola behoort. Bevola heeft een vaste inrichting (hierna: vi) in Finland. In 2009 worden de activiteiten in de Finse vi gestaakt. Er is op dat moment een nog niet verrekend verlies aanwezig in de vi. Bevola verzoekt om het verlies in aftrek te kunnen brengen bij de berekening van de Deense winst. Dit verzoek wordt door de Deense belastingdienst geweigerd. Verrekening van het verlies van de Finse vi is alleen mogelijk wanneer het concern opteert voor een internationale gezamenlijke aanslag. Wanneer hiervoor wordt geopteerd, worden alle ingezeten en niet-ingezeten vennootschappen, vaste inrichtingen en onroerende zaken belast in Denemarken. De Deense rechter stelt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU over eventuele strijdigheid van deze regels met het EU-recht.

Voor de beantwoording van deze prejudiciële vraag wordt een vergelijking gemaakt tussen de ingezeten vennootschap met niet-ingezeten vaste inrichting en de ingezeten vennootschap met een filiaal in Denemarken zelf. Een verschil in fiscale behandeling tussen een binnenlands filiaal aan de ene kant en een buitenlands filiaal (de vi) aan de andere kant zou een Deens bedrijf ervan kunnen weerhouden in een ander land activiteiten te starten. Dat zou dan een belemmering zijn van de vrijheid van vestiging zoals die in art. 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is opgenomen.

Het HvJ EU oordeelde dat inderdaad een buitenlands filiaal nadeliger wordt behandeld. Vervolgens is dan de vraag of die belemmering teniet wordt gedaan door de mogelijkheid gebruik te maken van de regeling voor een internationale gezamenlijke aanslag. Die regeling is echter gekoppeld aan twee voorwaarden die volgens het HvJ EU een (te) zware last vormen. Zo moeten alle inkomsten van alle onderdelen van het concern worden aangegeven en niet alleen de winst van de betreffende vaste inrichting. Daarnaast moet de regeling aaneengesloten gedurende 10 jaren worden toegepast. Door die voorwaarden blijft er een belangrijk nadeliger behandeling over van een buitenlands filiaal ten opzichte van een binnenlands filiaal. Uiteindelijk oordeelt het HvJ EU daarom dat de Deense regeling in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het Finse verlies moet in aanmerking worden genomen als het in Finland definitief is geworden omdat dan niet meer het risico bestaat dat dat verlies zowel in Finland als in Denemarken tot een belastingvoordeel leidt.

Wel staat het HvJ EU toe dat er voor kan worden gekozen om verrekening van een buitenlands verlies alleen toe te staan als de ingezeten vennootschap het bewijs levert dat het verlies definitief is. De voorwaarden van het Marks en Spencer arrest kunnen hierbij worden aangehouden als:

  • de niet-ingezeten dochtervennootschap (in dit geval vi) de in haar vestigingsstaat bestaande mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren, in voorkomend geval via een overdracht van dat verlies aan een derde of via de verrekening ervan met de winst van de dochtervennootschap (vi) in vroegere belastingjaren, en
  • er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap (vi) in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de dochtervennootschap (vi) zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de dochtervennootschap (vi) aan een derde is verkocht.

Het verlies van de niet-ingezeten vi moet dus aftrekbaar zijn bij de ingezeten dochter wanneer dit verlies definitief geworden is.