Hof Den Haag 3 april 2018, V-N 2018/44.10 ECLI:NL:GHDHA:2018:794

Vrijstelling erfbelasting voor aandeel in vastgoed bv

Bij de schenking of vererving van aandelen komt schenk- resp. erfbelasting aan de orde. Die kennen allebei een vrijstelling als de bv waarop de aandelen betrekking hebben een onderneming drijft. Deze vrijstelling is een gedeeltelijke vrijstelling waarvan de hoogte afhankelijk is van de waarde van de totale onderneming en het procentuele aandelenbelang dat de begiftigde of erfgenaam krijgt.  Een belangrijke terugkomende discussie in de praktijk is of een vastgoedexploitatie-bv een onderneming drijft. Als door die bv arbeid wordt verricht die er op is gericht om meer rendement te behalen dan het rendement bij normaal vermogensbeheer, is er sprake van een onderneming. Dit is uiteraard een abstracte formulering die op velerlei manier interpreteerbaar is. In de jurisprudentie zien wij dan ook dat soms wel en soms niet een onderneming aanwezig wordt geoordeeld met als gevolg dat de vrijstelling soms wel en soms niet mag worden toegepast.  Om op voorhand enige duidelijkheid te krijgen, kan men besluiten om slechts één aandeel te schenken. Als de vrijstelling dan niet van toepassing is, is het financiële risico beperkt. Op die manier weet men in ieder geval ook iets over de fiscale gevolgen als naderhand alle andere aandelen overgaan.

De feiten

Belastingplichtige in de zaak van 3 april 2018, X, heeft in 2013 een (proef) schenking gekregen van zijn ouders. Deze schenking bestaat, voor zover hier van belang, uit één aandeel in een bv met vastgoedexploitatie. De inspecteur meende dat de vrijstelling niet van toepassing is.

De beslissing van de rechter

De rechtbank vond dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling wel van toepassing is. Volgens de rechtbank drijft de bv namelijk met die vastgoedactiviteiten wel een materiële onderneming omdat de activiteiten verder gaan dan het gebruikelijke vermogensbeheer en de werkzaamheden zijn gericht op het halen van een hoger rendement. Tegen dit oordeel ging de inspecteur in beroep bij het gerechtshof, maar kreeg van het hof ook ongelijk. De bv heeft namelijk veel onroerend goed, zoals winkelcentra en kantoorgebouwen, ontwikkeld. Ze zijn verhuurd en worden vervolgens weer verbeterd en herontwikkeld door de bv. Bij de verhuur en herontwikkeling worden allerlei professionals zoals juristen en makelaars ingezet door de bv. Het Hof is van mening dat deze activiteiten tezamen meer werk omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Ook is volgens het Hof het behaalde rendement van  9,3% per jaar hoger dan het gemiddelde rendement van beleggingen in winkels en kantoren. Dat bedraagt 6,4% per jaar. Het meerrendement wordt behaald door alle werkzaamheden.

Soms wel, soms geen vrijstelling

Deze uitspraken zijn voorbeelden van gevallen waarin de vrijstelling in de erf- en schenkbelasting wel van toepassing is geoordeeld. Vaak ook wordt anders geoordeeld. Om de vrijstelling te kunnen gebruiken moet worden aangetoond dat veel werk wordt gedaan die is gericht op het halen van een hoger rendement. Het is verstandig de dossiers daarvoor op orde te hebben. Het is dan ook mooi als het feitelijke rendement, zoals in deze zaak, ook daadwerkelijk hoger is dan het normale rendement.  Voordeel van de aanwezigheid van een onderneming is ook dat gebruik kan worden gemaakt van een faciliteit in de inkomstenbelasting voor de overgedragen aandelen.

Waarschuwing voor particuliere vastgoedbeleggers

Het is natuurlijk mooi als gebruik kan worden gemaakt van een vrijstelling omdat er een onderneming is. Particuliere vastgoedbeleggers die het vastgoed tot hun privévermogen rekenen, moeten zich echter realiseren dat als hun portefeuille een onderneming vormt, de rendementen als winst worden belast tegen een tarief van maximaal 52%. Vaak zien zij echter liever dat de vastgoedportefeuille in box 3 valt. Het is in principe zo dat ofwel sprake is van een onderneming (box 1 belast en vrijstelling in erf- en schenkbelasting) ofwel geen sprake is van een onderneming (box 3 en geen vrijstelling). Welke variant de voorkeur heeft, zal zich vaak pas achteraf laten vaststellen.