Dividenduitkeringen door een bv aan haar aandeelhouder/natuurlijke persoon worden in box 2 belast. Die heffing van 25% is aan de orde als de aandeelhouder alleen of met bepaalde familieleden tezamen meer dan 5% van de aandelen bezit. Zo’n dividenduitkering kan gewoon dividend betreffen zoals dat bij de aandeelhoudersvergadering wordt vastgesteld, maar kan op allerlei verkapte manieren plaatsvinden. Een bekend voorbeeld is dat waarin de bv een pand voor een veel te lage prijs aan haar aandeelhouder verkoopt. Aan iemand anders zou de bv nooit een pand voor een te lage prijs verkopen en dus komt het voordeel aan de dga als aandeelhouder: het voordeel is verkapt dividend. Zowel formeel dividend als verkapt dividend worden bij de dga in box 2 belast. Een minder bekende maar ook mogelijke vorm van dividend is het verstrekken van een lening, terwijl die lening onzakelijk is; als de lening niet meer zal worden terugbetaald aan de bv. De dga kan dan met deze lening privé zaken kopen. De beoordeling of van zo’n onzakelijke lening sprake is, is zeer feitelijk en afhankelijk van allerlei individuele omstandigheden. Een groot bedrag dat direct wordt besteed aan een dure vakantiereis en gebrek aan terugbetalingsmogelijkheden, leidt tot een fiscaal risico. In zo’n geval is fiscaalrechtelijk al snel geen sprake meer van een lening, maar van een winstuitdeling. Het bedrag van de lening wordt dan tegen 25% belast in box 2.

Het is aan de inspecteur om te bewijzen dat geen sprake is van een lening, maar van een winstuitdeling. Er moet sprake zijn van een lening die niet door de dga kan worden terugbetaald. Hierbij is van belang dat de dga en de vennootschap op het moment van het aangaan van de lening ervan bewust waren of hadden moeten zijn dat de dga door de vermogensverschuiving bevoordeeld werd. Er moeten zich dus omstandigheden voordoen waaruit blijkt dat de dga de schuld niet zal kunnen terugbetalen en dat daardoor sprake is van een winstuitdeling.

Schuld van dga aangemerkt als winstuitdeling

Een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland betreft een plastisch chirurg die zijn werkzaamheden uitoefent via zijn bv’s. Deze dga had een rekening-courantschuld bij de bv’s. In deze zaak doet zich de omstandigheid voor dat de inspecteur pas in een later jaar de rekening-courantschuld constateert. In een eerder jaar is de rekening-courantschuld flink toegenomen. Het was duidelijk dat de dga de schuld niet meer zou kunnen terugbetalen. De dga had dus volgens de inspecteur in zijn aangifte inkomstenbelasting de winstuitdeling moeten aangeven. Toen de inspecteur de rekening-courant in een later jaar constateerde, heeft hij de dga over het jaar van de winstuitdeling een navorderingsaanslag en een vergrijpboete opgelegd. De dga is van mening dat de navorderingaanslag niet kan worden opgelegd omdat volgens hem de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met de omstandigheid dat de dga de schuld niet kon terugbetalen en dus sprake was van een winstuitdeling. Volgens de dga had de inspecteur destijds al moeten ingrijpen. Bij de beoordeling of de inspecteur de navorderingsaanslag mocht opleggen is van belang of sprake is van een nieuw feit.

De beslissing van de rechter

De rechtbank is van mening dat sprake is van een winstuitdeling. In het jaar van de aangifte inkomstenbelasting van de dga is het saldo van de rekening-courantschuld aanzienlijk gestegen. Er is dus geld vanuit de vennootschap naar de dga verschoven en zal niet meer worden terugbetaald. De partijen waren zich ervan bewust dat de dga bevoordeeld werd.

Daarnaast is de rechtbank van mening dat de inspecteur bij de aangifte inkomstenbelasting van de dga niet bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn dat sprake was van een winstuitdeling. Bij de aangifte inkomstenbelasting van de dga was de schuld van de dga aan de bv’s namelijk niet opgenomen. Op dat moment was de inspecteur niet op de hoogte van de rekening-courantschuld. Hierdoor had de inspecteur ook geen reden tot twijfel dat de ingediende aangifte niet klopte. Hier is dus sprake van een nieuw feit.

Conclusie

Ook een schuld van de dga aan de vennootschap kan worden aangemerkt als een winstuitdeling. De dga wordt door de vennootschap bevoordeeld indien de dga de schuld niet kan terugbetalen. Hierdoor is sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de dga. Een schuld van de dga aan de vennootschap kan ook in een later jaar door de inspecteur worden aangemerkt als winstuitdeling. De inspecteur kan in zo’n geval een navorderingsaanslag opleggen en de winstuitdeling bij de dga belasten in box 2. In dat geval moet sprake zijn van een nieuw feit. Ook in deze zaak leidde de analyse van de individuele omstandigheden tot een winstuitkering. Bijvoorbeeld door zekerheden of een lager bedrag maar ook door feitelijke aflossingen en rentebetalingen kan het risico van een verkapt dividenduitkering worden vermeden.