Rechtbank Gelderland 28-3-2019 ECLI:NL:RBGEL:2019:1354

Topfunctionarissen of belangrijk personeel in het bedrijfsleven krijgen regelmatig een aandelenbelang of daarmee vergelijkbaar belang in de werkgever of de uiteindelijke holding van de werkgever. In de inkomstenbelasting is de zogenoemde lucratiefbelangregeling opgenomen. Die biedt de mogelijkheid om de voordelen die een werknemer heeft door zo’n bijzonder beloningspakket te belasten in box 1 tegen het progressieve tarief. De lucratiefbelangregeling is alleen van toepassing als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Belangrijkste voorwaarde om van een lucratief belang te kunnen spreken is dat de aandelen (en certificaten in dit geval) zijn toegekend als beloning voor de te verrichten werkzaamheden. Daarnaast gelden echter aanvullende voorwaarden die, kort gesteld, betrekking hebben op de winstrechten die aan de aandelen/certificaten zijn gekoppeld. Zo is in ieder geval sprake van een lucratief belang als de vennootschap meerdere soorten aandelen heeft en de aan de werknemer toegekende aandelen een preferentie van tenminste 15% dividend per jaar hebben. Ook bestaan nog andere situaties waarin in ieder geval sprake is van een lucratief belang. Kern is dat de vermogensstructuur zodanig is ingericht dat de verkregen aandelen of certificaten materieel een aanzienlijke kans op voordeel opleveren. Om misbruik te voorkomen, is ook een soort restcategorie opgenomen. Al met al is bij beloningspakketten voor het management of werknemers in het algemeen regelmatig discussie mogelijk over de vraag of die toegekende aandelen wel of niet onder de lucratiefbelangregeling vallen. Het fiscale belang is uiteraard groot: als de regeling van toepassing is, worden de voordelen veel zwaarder belast dan wanneer de verkregen aandelen in box 3 vallen. In de casus die wij hier bespreken, ging het echter om een CFO die de regeling juist wel wilde toepassen omdat hij een verlies had geleden op het aandelenpakket.

Verlies CFO niet aftrekbaar als negatieve inkomsten uit lucratief belang

Een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland betreft een CFO van een groep die in 2013 voor € 630.000 certificaten van gewone aandelen in de tophoudstermaatschappij heeft gekocht. In 2014 is de waarde van de certificaten gedaald naar € 1. De CFO heeft besloten zijn certificaten voor dit bedrag te verkopen. Daarbij gold een reeks van bijzondere voorwaarden in de vermogensstructuur van de werkgever. Zo waren er gewone aandelen, verschillende soorten cumulatief preferente aandelen, aandeelhoudersleningen en garanties. Sommige aandelen waren gecertificeerd. Als gevolg van de verkoop leed de CFO een verlies van bijna € 630.000 geleden. Hij wilde dit verlies graag aftrekken van zijn inkomen. In zijn IB-aangifte over 2014 nam hij deze aftrekpost op, maar de inspecteur weigerde deze omdat hij vond dat er geen sprake was van een lucratief belang. De beoordeling of er misschien wel van een lucratief belang sprake was, werd vervolgens aan de rechter voorgelegd.

De beslissing van de rechter

De rechter oordeelde in een uitgebreide uitspraak dat geen sprake is van een lucratief belang. De certificaten van de CFO waren namelijk niet van een bijzondere soort; de statuten kenden geen specifieke rechten voor deze aandelen. Dat er contractueel verschillende afzonderlijke afspraken waren (zoals bijvoorbeeld een verwateringsregeling en een exitclausule) deed daar niet aan af. Vervolgens moest worden beoordeeld of de aandelen desondanks misschien wel een bijzondere kans op winst konden opleveren omdat de andere (cumulatief) preferente aandelen misschien te weinig winst opleverden wat uiteindelijk gunstig zou zijn voor de gewone aandelen. Volgens de rechter was dat niet het geval. Kortom, volgens de rechter was weliswaar sprake van certificaten op aandelen die als beloning waren toegekend, maar vormden deze geen lucratief belang. De certificaten vielen in box 3 en het verlies was niet aftrekbaar.

Complexe regeling; zowel formele als materiële beoordeling nodig

De uitspraak is illustratief voor de complexiteit van de regeling. Zo blijkt uit de analyse dat de statuten bepalend zijn. Die bepalen of sprake is van verschillende soorten aandelen. Maar vervolgens moet een vermogensrechtelijke analyse plaatsvinden om te beoordelen of de aandelen daardoor misschien toch een bijzonder hoog winstaandeel kunnen opleveren. De CFO stelde dit laatste omdat naar zijn oordeel het preferente dividend veel te laag was waardoor de gewone aandelen uiteindelijk relatief een te hoog rendement zouden opleveren. De rechter vond weliswaar het preferentiepercentage laag maar oordeelde dat dit toch zakelijk was omdat dit was uitonderhandeld met een externe professionele financier en daarom toch zakelijk was. Dus statutair noch materieel was sprake van aandelen met bijzondere winstrechten.

Conclusie

Van een lucratief belang is sprake als een werknemer of bestuurder een buitengewone beloning krijgt waardoor extra rendement wordt behaald. Dit moet aan de hand van de statuten, maar ook materieel worden beoordeeld. Met name daardoor is moeilijk te beoordelen of de regeling toepassing vindt. Na de uitvoerige analyse van de rechter was de conclusie dat de CFO geen lucratief belang had en dus het verlies niet mocht aftrekken.